事業場外労働みなし労働時間制のリスク
外回りの営業の従業員には
営業手当を支給しているから残業手当は払わないでいい、と考えるのは危険です。
会社の外で働いているのだから労働時間が把握できないし、そもそも営業手当は残業手当の分を含んでいる、 というのが支払わない理由だと思いますが、これらの言い分には重要な法解釈を見落としている場合が多いようです。
社外で勤務する者に対して労働時間の把握が困難な場合に原則として所定労働時間働いたとみなすことができますが、 以下のケースは除外されています。
１．携帯電話を持たせられ、必要に応じて会社からの指示を受けているケースでは、 事業場外みなし制の対象とすることができない。（最近では単なる連絡手段としての携帯電話所有は除外されています）
２．会社において、当日の訪問先、帰社時刻など業務の具体的指示を受けた後、
社外で指示通りに業務を行うケースも、事業場外みなし制の対象にできない。
３．グループを組んで社外で業務に従事する場合でそのメンバーの中に
労働時間管理をする者がいる場合
逆に言い換えますと、訪問先を決めるのも帰社時刻を決めるのも従業員の裁量と なっていて、逐一外出先からの報告も義務付けられていない場合にはみなし制をとることができます。
では、このみなし労働時間制をとった場合すべて所定労働時間とみなすことができるのでしょうか。
この労基法第３８条の２は、３段構えの条文となっており、１段目に、「労働時間の全部または一部を社外で 業務に従事した場合で労働時間を算定し難いときは、所定労働時間働いたものとみなす」としておきながら、 ２段目には、「ただし、その業務を遂行するためには通常、所定労働時間を越えて労働することが必要となる 場合には、その業務に関しては、通常必要とされる時間働いたものとみなす」と、ただし書きがついています。
高い売上ノルマを課したり、訪問件数の目標を立てさせたりして、誰がやっても夜７時までには帰社できない ような業務を、安易にみなし制とすることを法律上防止しています。
「通常必要とされる時間」とは、通常の状態でその業務に客観的に必要な平均的な１日の業務時間とされています。 しかし会社が実際運用するにあたっては極めて曖昧な文章であり、時間を特定することが難しくなります。
そこで、この条文は、３段目に、「書面による労使協定がある場合はその協定で定めた労働時間を通常必要とされる 時間とする」、となっています。その業務の実態についてよくわかっている労使間で当事者同士が協議して決めた 時間をみなし時間とすることが望ましいというわけです。
たとえば、外勤営業に従事する従業員の代表とみなし時間を８時間とする協定書を交わすケースでは、８時間の 法定労働時間以内ですので、時間外手当の支払も３６協定書の届出も不要となります。ただし日曜日だけが休日と なっている週の土曜日に外勤営業をさせた場合は、２５％割増の時間外手当が必要となるので注意が必要です。 １年単位や１ヶ月単位の変形労働時間制のもとで、たとえば年間１０５日以上の休日を特定している場合は この限りではありません。
次に、この事業場外みなし労働時間制で注意すべき最大のポイントは、社内で仕事をした時間を別途加算 しなければならないという解釈がされている点です。条文の１段目の原則のように、社外にいるため労働時間を 把握できないときは就業規則で定める所定労働時間とみなしていいのですが、２段目のただし書きのように、 客観的・平均的に通常所定労働時間ではこなしきれない業務のときは、社外での労働時間と社内での時間とを 合算した時間が労働時間だとする行政通達があります。
中小企業が営業に対して事業場外みなし制をとることを慎重にすべき理由は、実はこの点です。だいたい平均的に 定時で帰社できるようになっている会社は問題ないのですが、恒常的に帰社時刻が１９時や２０時となっている 会社では何らかの対策が必要です。
法律学者の中には、社内で行った業務であっても営業日報の作成など社外業務の付随的業務は、協定した みなし労働時間に加算しなくていいとしています。社外で移動中にでもできる仕事を社内で従事したからといって 時間外労働とするのはおかしい話です。
ですから労使でみなし協定を締結するのも対策の一つです。でも定時を過ぎて帰社した後に営業会議を開くとか、 上司が特別の仕事を依頼した場合は別途その時間を把握しなければなりません。
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